5인 미만 사업장 기준: 3.3% 프리랜서도 직원 수에 들어갈까 (상시근로자 계산법)

3.3%를 떼고 프리랜서로 처리한 사람도 실제로 회사 지시를 받으며 정해진 시간에 일하고 고정 급여를 받았다면 근로자로 보고 상시근로자 수에 들어갑니다. 그렇게 세어 5인 이상이 되면 연장·야간·휴일 가산수당, 연차휴가, 해고 제한이 적용되고, 못 준 수당은 최대 3년까지 거슬러 청구될 수 있습니다.

정보 기준일: 2026년 10월 26일 · 근로기준법·시행령 제7조의2, 국회 국정감사 자료(2026.10.25 보도) 기준 · 5인 미만 적용 확대 법안 처리 시 갱신

상시근로자 수 계산법

근로기준법 시행령 제7조의2에 따라, 법 적용 여부를 따질 날 전 1개월 동안 일한 근로자 수를 모두 더한 '연인원'을 같은 기간 사업장이 문을 연 날(가동일수)로 나눕니다.

예시 (1개월 가동 22일)	연인원	계산	판정
정규직 4명만	88	88 ÷ 22 = 4.0	5인 미만
정규직 4명 + 주 3일 아르바이트 2명	88 + 26 = 114	114 ÷ 22 = 5.2	5인 이상
정규직 4명 + 매일 출근하는 3.3% 프리랜서 1명	88 + 22 = 110	110 ÷ 22 = 5.0	근로자로 인정되면 5인 이상

평균이 5명에 못 미쳐도 그 1개월 중 5명 미만이었던 날이 가동일수의 절반 미만이면 5인 이상으로 봅니다. 반대로 평균이 5명 이상이어도 5명 미만인 날이 절반 이상이면 5인 미만입니다.

누가 들어가고 누가 빠지나

구분	상시근로자 수	비고
정규직·기간제·단시간·일용직	포함	아르바이트도 일한 날만큼 연인원에 들어감
외국인 근로자	포함	국적과 무관
3.3% 프리랜서	실제로 근로자면 포함	계약서 이름이 아니라 일하는 방식으로 판단
휴직·휴가 중인 직원	포함	그 자리를 대신하는 대체 인력은 중복으로 세지 않음
파견 근로자	제외	파견회사 소속으로 셈
대표이사·등기임원	원칙적으로 제외	이름만 임원이고 실제로 지시받으며 일하면 근로자로 볼 수 있음
동거하는 친족	친족만 일하면 법 적용 제외	친족 아닌 직원이 함께 일하면 친족도 세는 것이 원칙(시행령 기준, 노무사 확인 권장)

3.3% 프리랜서가 근로자인지는 업무 내용을 회사가 정하는지, 출퇴근 시간과 장소가 정해져 있는지, 업무 지시를 받는지, 고정급인지 등을 종합해 판단합니다. 세금을 3.3%로 뗐다는 사실은 결정적 기준이 아닙니다.

5인 이상이 되면 달라지는 것

항목	5인 미만	5인 이상
연장·야간·휴일근로 가산수당 (제56조)	일한 시간만큼만 지급	통상임금의 50% 이상 추가
연차휴가 (제60조)	법적 의무 없음	1년 80% 이상 출근 시 15일 등
근로시간 한도 (제50조·제53조)	적용 안 됨	주 40시간 + 연장 12시간
해고 제한·부당해고 구제신청 (제23조·제28조)	적용 안 됨	정당한 이유 필요, 노동위원회 구제신청 가능
해고 서면 통지 (제27조)	적용 안 됨	사유·시기를 서면으로
휴업수당 (제46조)	적용 안 됨	회사 사정 휴업 시 평균임금 70% 이상
최저임금·주휴·휴게·해고예고·퇴직금	적용	적용

해고예고(30일 전 예고 또는 30일분 통상임금)와 주휴수당, 최저임금, 1년 이상 근무자 퇴직금은 5인 미만에도 이미 적용됩니다. 5인 미만이라 아무 의무가 없다고 생각하면 이 부분에서 먼저 체불이 생깁니다.

'가짜 5인 미만'으로 판정되면 얼마나 나오나

예시: 기존 직원 4명이 매달 연장근로 10시간, 통상시급 1만 2천 원. 3.3% 프리랜서 1명이 근로자로 인정돼 5인 이상이 되면, 가산수당만 1명당 월 6만 원(1만 2천 원 × 10시간 × 50%), 4명이면 월 24만 원입니다. 임금채권 소멸시효인 3년을 거슬러 올라가면 약 864만 원이고, 여기에 미사용 연차수당과 지연이자가 더해집니다.

체불로 확정되면 처벌 수위도 올라간 상태입니다. 바뀐 처벌 기준과 지연이자 계산은 임금체불 징역 5년 시행(10월 8일~): 사장님 점검표와 지연이자 계산에 정리했습니다.

예외·주의 사항

• 국감에서 나온 숫자: 국세청 소득신고 기준으로 근로소득자는 5인 미만인데 사업소득자(3.3%)를 합치면 5인 이상인 사업장이 2025년 14만 9,537곳이었습니다. 음식·숙박, 도소매, 서비스업이 절반입니다(이용우 의원실 자료, 2026.10.25 보도).
• 감독 주체 변화: 내년부터 30인 미만 사업장 근로감독 권한이 지방정부로 넘어간다고 보도됐습니다. 감독 기준이 지역마다 달라질 수 있어 스스로 기준을 맞춰 두는 편이 안전합니다.
• 5인 미만 적용 확대는 미확정: 정부는 2027년까지 5인 미만 사업장에도 근로기준법을 넓혀 적용하는 것을 목표로 하고, 국회에 관련 법안 6건이 있지만 10월 16일 기준 통과된 법안은 없습니다.
• 사업장 쪼개기: 사업자등록을 나눠도 실제로 한 사업장처럼 운영(같은 장소, 같은 대표, 인력 공유)하면 합쳐서 셀 수 있습니다.
• 4대보험·세금도 연결: 근로자로 바뀌면 고용·산재보험 등 소급 가입과 원천징수 방식 정정 문제가 함께 생깁니다.

사장님 체크리스트

• 최근 1개월 연인원 ÷ 가동일수 계산 결과가 5 이상인지
• 3.3%로 지급하는 사람 중 출퇴근 시간·장소가 정해져 있고 업무 지시를 받는 사람이 있는지
• 5인 이상이라면 연장·야간·휴일 가산수당과 연차를 급여 계산에 넣고 있는지
• 5인 미만이라도 주휴수당·최저임금·해고예고를 지키고 있는지
• 사업자등록을 나눠 운영 중이라면 실제로 독립된 사업장인지

정리

5인 미만 여부는 4대보험 가입자 수가 아니라 실제로 일한 사람으로 셉니다. 3.3% 프리랜서라도 직원처럼 일했다면 직원 수에 들어가고, 그 순간 가산수당·연차·해고 제한이 3년 치까지 따라옵니다. 지금 인원 구성으로 연인원 계산부터 한 번 해 보세요.

갱신 이력

2026.10.26 첫 작성. 5인 미만 적용 확대 법안 처리, 근로감독 권한 위임 시행 시 갱신합니다.

5인 이상이 됐을 때 직원 1명당 실제 인건비가 얼마인지는 2027 직원 1명 인건비 계산표: 최저임금 10,700원·4대보험 회사 부담·월급별 조견표에서 계산할 수 있습니다.

출처: 연합뉴스 2026.10.25 '가짜 5인미만 의심 사업장 15만곳 육박'(이용우 의원실·국세청 자료), 시대일보 2026.10.20 5인 미만 근로기준법 적용 계획·계류 법안 보도, 이투데이 '5인 미만 사업장 근로기준법 적용 범위', 근로기준법 및 시행령 제7조의2. 이 글은 일반 정보이며 근로자성 판단과 체불 정산은 노무사 등 전문가와 상의하세요.